《电子商务法》重点条文理解与适用（五）

一、电子商务经营者的经营主体身份及行政许可信息公示义务

经营者公示其经营主体身份和资质、资格有关的信息，简称为“亮照、亮证经营”，线下线上经营者均应承担此项义务。《电子商务法》第十五条规定：“电子商务经营者应当在其首页显著位置，持续公示营业执照信息、与其经营业务有关的行政许可信息、属于依照本法第十条规定的不需要办理市场主体登记情形等信息，或者上述信息的链接标识；前款规定的信息发生变更的，电子商务经营者应当及时更新公示信息。”
(一)公示内容
本条规定的电子商务经营者应当公示的信息分为三种情形。一是营业执照。营业执照是表明经营者主体身份、确认其拥有经营资格的法定证书。除了依法不需要办理市场主体登记的情形外，所有的电子商务经营者都应当公示营业执照。二是与其经营业务有关的行政许可信息，此类信息不涉及所有的经营者，而是依法需要办理行政许可的经营活动中才涉及。行政许可文件由政府有关部门以审批、核准等方式出具，同意或确认经营者具有从事某种特定经营活动的资质、资格，公示行政许可信息具体是指公示许可证、批准证书等政府部门的批准许可文件，即“亮证经营”。三是专门针对第十条规定的不需要办理市场主体登记的经营者需要公示的信息。此类电子商务经营者应当公示其属于哪类无须办理市场主体登记的情形，例如标明“销售自产农副产品”、“便民劳务活动”、“零星小额交易”等。这一规定的目的，是通过经营者向社会披露其基本营业特征，从而公平地运用市场选择机制，促使经营者考虑登记带来的商业信用，主动办理市场主体登记，同时有利于保护消费者权益。
(二)公示方式
与线下经营活动不同，电子商务经营者公示以上信息应遵循以下方式。一是在其网页的首页显著位置公示。何为显著位置?虽然可以倡导统一格式，但不宜过于僵化，只要用户浏览其主页时无须专门查找，通常能够看到即可。二是持续公示，只要经营活动存续，应当始终保持。三是既可以直接公示具体信息或文件，也可以在首页显著位置公示上述文件、信息的链接标识。用链接标识方式公示的，电子商务经营者应当保证用户点击链接打开时清晰展现公示的具体内容。
(三)违反本条义务的责任
电子商务经营者违反本条规定的，按照《电子商务法》第七十六条的规定处罚，电子商务平台经营者违反本条规定的，按照第八十一条第一款规定处罚。在此需要说明，自称不需要办理市场主体登记的经营者，即使公示了无须取得市场主体登记的情形，例如标明了零星小额交易，但其实际上不属于无须办理市场主体登记情形的，其性质是无照经营，而不是未公示相关信息，应当按照《无证无照经营查处办法》予以处罚。

二、电子商务经营者商品及服务信息披露义务及刷单行为的治理

《电子商务法》第十七条规定：“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”本条规定了电子商务经营者在商品、服务信息披露和商业宣传中的义务。但《电子商务法》没有规定具体的法律责任，需要结合其他法律确定。
(一)商品及服务信息披露的要求及法律责任
电子商务经营者披露商品或者服务信息时应当遵循全面、真实、准确、及时的原则。违反此种义务，属于虚假宣传。商品或服务信息披露不真实，可分为一般的虚假宣传和虚假广告两类。实践中，电子商务经营者在其网络店铺页面展示商品、服务信息时，区分一般虚假宣传与虚假广告的一个重要标准是，对法律法规要求披露的商品、服务信息披露时作虚假陈述，通常属于一般的虚假宣传；如果是对商品、服务信息进行引导、推广、宣传而不仅仅是披露法定要求披露的内容时作虚假表示，则为虚假广告。区分一般虚假宣传和虚假广告的意义是：行政责任方面，对一般虚假宣传适用《反不正当竞争法》第二十条处罚，对虚假广告适用《广告法》第五十五条的规定处罚，二者存在差别。在民事权利保护方面，两种情形中消费者均可基于《消费者权益保护法》的规定要求经营者赔偿损失，构成欺诈的，可基于《消费者权益保护法》第五十五条以及《食品安全法》等法律的规定主张惩罚性赔偿。若构成虚假广告，消费者除可要求作为交易相对方的经营者承担赔偿责任外，还可在《消费者权益保护法》第四十五条和《广告法》第五十六条规定的要件具备时，要求广告经营者、发布者、代言人承担相应的民事责任。在刑事责任方面，《刑法》对一般的虚假宣传并无专门的罪名，除符合诈骗要件外，一般无刑事责任，但对虚假广告专门规定了相应的罪名。
(二)刷单行为的责任
电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，即禁止刷单。广义而言，刷单也是一种虚假宣传，但应当区分商品、服务信息的虚假宣传与刷单行为法律责任适用方面的异同。
(三)行政责任与刑事责任
《反不正当竞争法》第二十条对商品服务信息的虚假宣传与刷单行为放在一个条文中，规定了相同的行政责任。但除特定的宣传形态外，网络交易中平台网页反映的商品销售数量和评价等信息，是交易行为在平台系统上自动生成相应交易数量或评价内容，不属于广告。所以在《广告法》规制上，仍应区分刷单显示的虚假数据与发布虚假销售状况广告行为的界限。在刑事责任方面，刷单行为情节严重的，可构成非法经营罪。实践中还存在一种恶意反向刷单，即竞争对手故意给经营者虚构交易或编造评价，导致经营者被平台采取制裁措施。恶意反向刷单也属于不正当竞争行为，也可能构成破坏生产经营秩序罪。
(四)民事责任
商品、服务信息的虚假宣传与虚构交易、编造评价在民事责任构成要件上存在差别。第一，在前者，消费者购买的商品或服务与经营者的宣传或承诺不符，产生损失，经营者当然构成违约或欺诈，消费者有权请求赔偿。在后者，刷单行为破坏了市场秩序，整体上有害于消费者权益保护。但在个案中，并不必然导致消费者损害，经营者虽然有刷单行为，但消费者购买的商品本身符合约定及法定标准时，该消费者没有损失，赔偿损失的请求缺乏依据。第二，平台内经营者的刷单行为，若违反了与平台经营者的服务协议或交易规则的约定，平台经营者可以要求平台内经营者承担违约责任。第三，刷单作为一种不正当竞争行为，理论上其他经营者有权要求刷单责任人承担赔偿责任。但如何量化或计算刷单行为对其造成的损失，还应视情形而定。

三、电子商务经营者定向提供搜索结果的规制

《电子商务法》第十八条规定：“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”理解该条规定应把握以下几个方面。
第一，《电子商务法》要求经营者提供个性化搜索结果的同时提供非个性化选项，立法目的不是为了限制定向推送搜索结果本身，而是为了制止电子商务经营者利用数据算法不平等对待消费者的行为，即主要针对“大数据杀熟”现象。所谓“大数据杀熟”，是电子商务经营者根据消费者消费习惯、收入水平进行大数据“画像”，就同种商品或者服务，提供不同的搜索价格。“大数据杀熟”是电子商务领域的新问题，价格上的区别对待，侵害了消费者的知情权和公平交易权。《电子商务法》的规定，主要是对此现象的立法回应。
第二，定向提供搜索结果具有提高效率、满足消费者个性化需求、促进交易等作用。由于任何搜索结果的提供都是人为数据分析设计的产物，绝对意义的非个性化选项很难确定，且大量的非个性化搜索信息往往并不是消费者需要的，因此，只要提供个性化搜索结果并非不平等对待消费者，则对电子商务经营者履行“提供不针对消费者个人特征的选项”这一义务标准应采取相对宽松的态度。认定不针对消费者个人特征的选项，不必要求提供与搜索意向毫无关联的一切商品和服务，只要在所搜索的商品或服务中提供其面向不同消费群体相应档次的商品或服务，并且价格具有普遍性，并非针对某个消费者即可。
第三，在消费者进行搜索时，经营者除了提供自然排名的商品或服务搜索结果外，还另外推送广告或竞价排名的商品或服务的，适用《广告法》的规定。
第四，《电子商务经营者》未规定违反本条的民事责任。《消费者权益保护法》规定了消费者的知情权、自主选择商品或者服务时进行比较、鉴别和挑选的权利以及公平交易的权利、获得赔偿的权利。笔者认为，对于违反《电子商务法》规定的“大数据杀熟行为”，消费者有权根据上述规定，要求经营者赔偿就相同时间、地点、相同商品或服务所支付价款高于其他消费者支付的部分。